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SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO, SALA 2ª DE LO PENAL DE 27 JUNIO 2018, (STS 311/2018, 27 junio) -RECURSO 1801/2017.- Ponente: Manuel Marchena Gómez.

El T.S. diferencia claramente los tipos de grabación oculta de conversaciones, que se realizan sin autorización judicial. Y distingue:

A.– La grabación oculta entre particulares, de una conversación entre dos personas que cambian opiniones, mientras uno de ellos procede a la grabación de lo que ambos expresan.- Dicha grabación oculta, puede ser un medio legítimo de prueba en el ámbito penal si, como indica la Sentencia Tribunal Supremo, (STS 1066/2009, 4 noviembre), (Ponente: José Antonio Martín Pallín) … la grabación por uno de los interlocutores de conversaciones entre particulares puede tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía si la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra. Pues como indica el Tribunal  Constitucional, para su validez se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase.  «Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero» (Fundamento de Derecho Tercero, Roj: STS 7129/2009)… «se trata de un ardid que vicia la prueba y el método empleado«.- Por tanto, para la VALIDEZ de dicha prueba en el ámbito penal es requisito indispensable LA ESPONTANEIDAD y la BUENA FE.

B.– La grabación oculta por un particular que actúa como un instrumento interpuesto y a instancia de la Guardia Civil (policía judicial). La prueba así obtenida fue anulada por la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 2ª (SAP 408/2017, 19 junio); y el Tribunal Supremo ratifica la nulidad con el reproche a la policía judicial, de que la ilícita grabación «desplegó un efecto contaminante de toda la investigación realizada, pues la Guardia Civil presentó una investigación con una privilegiada fuente de conocimiento que debió haberse obtenido sin subterfugios encaminados a eludir la vigencia de las garantías que son propias del  proceso penal«.

REPROCHE DEL TRIBUNAL SUPREMO.- Vulneración del artículo 18.3 Constitución Española («Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial,  de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.«): … «estas garantías, verdadera conquista del constitucionalismo democrático, … fueron percibidas como un obstáculo para la celeridad de las investigaciones, como una rémora para el rápido y pronto descubrimiento de lo que el denunciante les había transmitido a los agentes con anterioridad… y que propiciarían la investigación de graves delitos. Y es precisamente por ello por lo que decidieron desbordar los límites impuestos por nuestro sistema constitucional y recurrir a un colaborador que se prestó a utilizar los instrumentos de grabación que le proporcionó la Guardia Civil para, de esa forma, ofrecer al Juez de instrucción la información precisa para la incoación de un proceso penal declarado inmediatamente secreto y en el que se adoptaron medidas de investigación de un altísimo nivel de injerencia en los derechos fundamentales de los investigados».

DOCTRINA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: STC 9/1984, 30 Enero; STC 114/1984, 29 noviembre; STC 60/1988, 8 abril; vinculadas con el principio de la «conexión de antijuricidad» en las STC 81/1998, 2 abril; STC 121/1998, 15 junio; y STC 49/1999, 5 de abril… Que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria forma parte de las garantías del sistema constitucional. Mas allá de su proclamación expresa en un enunciado normativo, su vigencia es nota definitoria del derecho a un proceso con todas las garantías. La exclusión de prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico de los sistemas democráticos… «la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio» (ATS 18 junio 1992, recurso nº 610/1990 caso Naseiro) pues la esencia ética es la fuente legitimante de la función jurisdiccional.

No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad.

CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS [ratificado por Instrumento de 26-9-1979 (CL 1979\2421 y ApNDL 3627), cuyo ART. 8 consagra, dentro de una consideración al más alto rango, el derecho a la intimidad. En él la vida privada, la familia, el domicilio y la correspondencia, conforman la intimidad de las personas en sus distintas y plurales manifestaciones. Y el ART. 8, 2º lo defiende contra todo ataque al decir: «No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho» y, seguidamente, sin solución de continuidad, establece una serie de excepciones que han de ser interpretadas restrictivamente por tratarse de limitaciones a un derecho fundamental.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (TEDH), cuya jurisprudencia interpretando el
Convenio ofrece un especialísimo rango, de acuerdo con los arts. 10 y 96 de la Constitución Española, ha examinado también el tema del derecho a la intimidad en bastantes ocasiones, en varias de ellas con
referencia a las intervenciones telefónicas. Así, en el Caso Golder, S. 21-2-1975; Caso Silver, S. 25-3-1983; Caso Capbell y Fell, S. 28-6-1984; Caso Boyle y Rice, S. 27-4-1988; Caso Scho nenberger y Durmaz, S. 20-6-1988; Caso McCallum, S. 30-8-1990; Caso Huvig, S. 24-4-1990, y el Caso Kruslin, S. 24-4-1990, sin olvidar los Casos Klass, S. 6-9-1978 o el Caso Malone, S. 2-8-1984. En todas ellas, se ofrece una línea inequívoca de defensa rigurosa del derecho a la intimidad.